四、案例分析题
42.作家王某写了一部反映“文革十年”的纪实报告文学交某出版社出版，该出版社为该书配发了若干幅“文革”时期的照片作为插图。在审定该书清样时，王某觉得照片能使作品增色，便未提出异议。图书发行后，摄影家张某发现照片均是自己过去曾发表过的作品，而王某和出版社既未在事前征求过自己的意见，事后又未支付报酬，书中也没有将他署名为照片作者，故起诉王某和出版社侵犯了其著作权。出版社承认侵权事实，愿承担相应的责任。但王某称自己只是该书文字部分的作者，照片为出版社配发，与自己无关，故否认其侵权责任。 试问五某的理由是否成立？为什么？
43.甲厂研制出一种n型开关，于1997年5月向中国专利局提出专利申请，1998年5月获得实用新型专利权。乙厂于1995年7月自行研究出这种n型高压开关。1997年4月，乙厂完成了产品的定型图纸及制造的很必要准备工作，至同年底共销售20台。1998年6月，甲厂发现乙厂的销售行为后，遂与乙厂交涉，但乙厂认为自己的行为不构成侵权。在这种情况下，甲厂准备向法院起诉。
请你在以下每一问题中，选出一个正确的答案。
（1）＿＿可以对该案进行一审管辖。
a.最高人民法院；b.某直辖市高级人民法院；c.某直辖市中级人民法院；d.某市某区基层人民法院。
（2）乙厂的行为，＿＿
a.构成了对甲厂实用新型专利权的侵犯，因为任何人未经专利权人许可，都不得以营利目的实施专利权人的专利；
b.不构成对甲厂专利权的侵犯，因为乙厂依法享有先用权；
c.不构成对甲厂实用新型专利权的侵犯，因为乙厂的n型高压开关是自己独立完成的；
d.不构成对甲厂实用新型专利权的侵犯，因为甲厂的专利不具有新颖性。
（3）乙厂认为，甲厂研制的技术在其专利申请日以前已由乙厂完成并进行试生产，因此甲厂的实用新型专利没有新颖性而失效。乙厂的观点＿＿
a.正确；b.错误。
（4）我国专利法规定产品专利先用权成立的条件是＿＿
a.在专利申请日以前已制造相同产品或者做好了制造的必要准备，并且仅在原有范畴内继续制造；
b.在专利申请日以前已制造相同产品或者做好制造的必要准备，并且事后获得专利权人的授权；
c.在专利授权日以前已制造相同产品或者做好制造的必要准备，并且事后向专利权人支付报酬；
d.在专利授权日以前已制造相同产品或者做好了制造的必要准备，并且继制造。
（5）乙厂如希望宣告甲厂的专利权无效，则应当＿＿
a.向专利局提出专利权无效宣告的请求； b.向专利复审委员会提出专利权无效宣告的请求；
c.向地方专利管理机关提出专利权无效宣告的请求； d.向人民法院提出专利权无效宣告的请求。
44.甲厂的主要产品是土豆片、锅巴等小食品。三年前该厂在上述产品的包装上使用“香脆”二字作商标，由于其注重产品质量，“香脆”牌土豆片、锅巴受到消费者的认可和喜爱，产品销售地区不断扩大。现甲厂决定提出“香脆”商标注册申请，使用商品仍为土豆片、锅巴。
根据上述情况，请回答以下各题的问题：
1.说明该商标注册申请能否核准的理由。
2.如果商标局驳回该商标注册申请，应在何时向谁提出复审请求？
3.如果复审请求再次被复审机关驳回，甲厂能否继续使用该商标？为什么？
参考答案
四、案列分析题（本大题共3小题，每小题10分，共30分）
42.（1）王某的理由不能成立，其行为构成了侵权。（3分）
（2）理由如下：
①张某的照片作为摄影作品受到著作权法的保护；（2分）
②王某在自己出版的作品中使用了张某的摄影作品而未征得张某同意，未向他支付报酬，也未署其名，故侵犯了其著作权。（2分）
③王某见出版社配发的照片有利于自己的作品，却未审查照片来源，放任侵权事实的发生，故其主观上有过错。（3分）
43.（1）C；（2）B；（3）B；（4）A；（5）B.
44.（1）①不能。“香脆”二字直接说明了土豆片、锅巴的特点，违反禁用条件，或者说不具有显著特征。
②能。“香脆”二字经过使用，得到消费者的认可，产生了对商品的识别作用。
（2）在收到商标局通知之日起15日内，（1分）商标评审委员会。（1分）
（3）①能。在一般商品上可以使用未注册商标，或者说未注册商标可以使用。
②不能。该商标违反商标禁用条件，工商部门有权禁止其使用。