第二章 合同的成立与订立
第一节 合同订立的程序
一、合同订立概说
所谓合同订立是指当事人满足合同成立和生效要件的过程，即当事人就合同之必要内容或者条款达成协议的过程。
法律将当事人达成协议的过程拆解成两个阶段：一个是主动要求和对方订立合同方的意思表示，被称之为要约；另一个是对主动方提出订立合同的意思加以同意的意思表示，被称之为承诺。
二、要约
（一）要约的概念。
要约指一方当事人向他人作出的以一定条件订立合同并表明一经对方同意即受其约束的意思表示。前者称为要约人，后者称为受要约人。
（二）要约的有效要件
１。要约必须是特定人的意思表示。
２。要约必须是向相对人发出的意思表示。
３。要约必须是具备合同成立必要内容的意思表示，即要约必须是对方已经同意即可成立合同的意思表示。
4.要约必须是表明一经对方同意即可成立合同的意思表示，即要约必须是将最终决定合同成立的权利交给对方的意思表示。
（三）要约生效的时间
要约在到达受要约人时生效，具体情形为：
1.以对话形式作出的要约，自受要约人了解时发生效力；
2.以书面形式作出的要约于到达受要约人时发生效力；
3.采用数据电子形式进行要约，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为要约生效时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为要约生效时间。
（四）要约的法律效力
1.对要约人的效力——实质拘束力
要约对要约人的法律效力主要是指在要约有效期限内，要约人不得随意改变要约的内容，不得任意撤销要约。
不过依据我国合同法的规定要约人在受要约人承诺之前可以撤销要约，但是有下列情形之一的不得撤销，即撤销的意思表示不生效，对方进行承诺的仍然成立合同：
（1）要约人在要约中确定了承诺期限
（2）要约人明确表明要约不可撤销；
（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
2.要约对受要约人的效力——形式拘束力
要约对于受要约人没有约束力，其对受要约人的效力表现为受要约人取得了承诺的资格，一旦承诺合同即告成立。
（五）要约的撤回
撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人，如果要约已到达受要约人，该要约由于已经生效则不得撤回。但是若该要约不是不可撤销的要约则撤回的意思表示可以构成要约的撤销。
（六）要约的失效
1.受要约人拒绝要约。受要约人拒绝要约后，再行同意接受要约的为新要约，必须经要约人承诺才能成立合同。
2.要约已过有效期限，受要约人没有承诺的。经过要约有效期而进行的承诺为新要约，必须经要约人承诺才能成立合同。
3.要约人撤销要约。
4.受要约人改变要约的实质内容而进行承诺的。此时承诺视为一项新要约，必须经要约人承诺才能成立合同。
（七）要约邀请
1.概念
要约邀请又称作要约引诱，是指指行为人邀请他人向其发出要约的意思表示。
2.对要约与要约邀请的认定
对要约邀请的同意不构成承诺，因此不能成立合同。因此区分一项意思表示是要约还是要约邀请意义至关重大。
（1）法律有规定的直接依据法律规定来认定
价目表的寄送、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告属于要约邀请。例外：
①商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
②商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。 （《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条）
（2）法律没有规定的审查该意思表示是否完全符合要约的要件，凡是不符合要约的要件但又是希望和他人订立合同的意思表示即为要约邀请。具体为：
①是否具备合同成立的全部必备条款，若具备则为要约，若不全具备则为要约邀请
②表意人是否表明受该意思表示的约束，如表明对方同意即成立合同的为要约，反之为要约邀请
③是否向特定之当事人作出，若向不特定多数人作出的意思表示则为要约邀请。但有例外，商业广告构成要约的及悬赏广告两种。
三、承诺
（一）承诺的概念
承诺指受要约人同意要约内容而与对方成立合同的意思表示。
（二）承诺的有效要件
１。承诺须由受要约人或其代理人作出
２。承诺必须向要约人或其代理人作出
3.承诺须在要约的有效期内作出。对此认定应依据如下情形具体确定：
（1）要约定有承诺期限的必须在承诺期限内到达
（2）要约没有定有承诺期限的应当在合理的期限内到达
①要约以对话方式作出的，承诺人即时作出承诺的意思表示，承诺生效，若不即时作出要约即归于失效。
②要约以非对话方式作出的，所谓合理期限应当综合考虑要约到达受要约人的时间、受要约人考虑的时间（依合同的性质不同而不同）、承诺到达要约人的时间等。
4.承诺须与要约的实质内容一致
（1）受要约人对要约的内容进行实质性变更而进行承诺的为新要约。
（2）有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解除争议方法等的变更，是对要约内容有实质性变更。承诺对要约的内容作出。
（3）非实质性变更的，除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
（三）承诺的方式。
1.承诺应以通知的方式作出，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
2.单纯的沉默不构成承诺
例如：甲向乙发出要约，要求乙在10日内作出答复并表明若10内乙未进行答复的视为接受，若乙未在10日内未答复的，仍然不构成承诺合同不能成立。
3.沉默作为承诺的情形
（1）法律有特别规定时。
例如：在试用买卖中，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。（《合同法》第171条）
（2）当事人之间有特别约定时
如甲和乙事先约定甲对乙发出的所有要约，若乙未在指定的期限内拒绝的视为接受，那么乙对甲的要约未表示拒绝的视为承诺。
（四）承诺的生效时间。
1.要约有效期间的起算
（1）要约人对于要约有效期间起算有规定的，自其规定之日起算
（2）没有规定的
①以邮寄的方式发出要约的，以寄出时的邮戳日期为起算时间
②以传真、电子有价等即时通讯方式发出的要约以到达的时间为起算时间
③以电报发出的自交寄时起算
2.承诺的生效时间
（1）承诺需要通知的，承诺在承诺期限内到达要约人时生效。其达到的认定与要约的认定完全相同，于此不再赘述。
（2）承诺不需要通知的，根据交易惯例或要约的要求作出承诺行为时生效。
（五）承诺的撤回。
1.承诺可以撤回，但不能撤销，因为承诺一旦到达要约人合同即成立。
2，撤回承诺的通知应先于承诺到达要约人或与承诺同时到达要约人才能发生效力。
（六）承诺的迟到与迟延
1.承诺迟到
所谓承诺迟到是指迟发迟到的承诺。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。（《合同法》第28条）
2.承诺迟延
所谓承诺迟延是指未迟发但是迟到的情形。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。（《合同法》第29条）
四、以竞争方式订立合同的程序
（一）拍卖
（二）招标投标
五、关于悬赏广告
1.概念
悬赏广告是指广告人以广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的人给付广告中标明的报酬的意思表示。
2.悬赏广告的性质
关于悬赏广告的性质，主要有两种观点：即单方行为说与合同说。
（1）单方行为说认为悬赏广告为广告人一方的意思表示即发生在广告人与完成特定行为人之间的权利义务关系。该种学说将完成广告行为人之行为定位于广告人之行为的停止条件。（2）契约说认为悬赏广告是一种特殊的订约方式，广告人发出悬赏广告为要约，行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺，合同因承诺而成立。我国通说认为悬赏广告是契约行为，因此在司法考试中大家应当以契约行为说为准。
不过在理论上无论是采单方行为说还是采纳契约说均存在难以自圆其说的地方，有兴趣者可以自行研究，但是对于司法考试的考生没有必要关注。
六、缔约过失责任
（一）缔约过失责任的概念
缔约过失责任是指在合同成立前订立的过程中一方故意或者过失违反了基于诚实信用原则而产生的照顾、保密、告知、通知等前契约义务而应当对对方承担的损害赔偿责任。
（二）要件
1.缔约过失责任发生在合同成立前合同订立的过程中
2.一方当事人违反了基于诚实信用原则而产生的照顾、保密、告知、通知等前契约义务。
3.给对方当事人造成了损害
4.行为人有过错
（三）缔约过失的主要类型
１。恶意磋商，即非出于订立合同之目的而假订立合同之名与他人磋商，然后突然中断缔约。
2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。主要包括如下情形
（１）隐瞒当事人的有关情况，如当事人的资质、财产状况等等。
（２）隐瞒标的物的真实情况，包括标的物的瑕疵、性能、权利状态等等。
若违反此项义务（隐瞒或虚告），即构成欺诈。
3.未尽保护、照顾等附随义务。
4.泄漏在缔约过程中掌握对方的商业秘密等
第二节合同的成立与生效
一、合同成立与生效的概念
二、合同成立与生效的要件
三、合同成立与生效的时间
（一）合同成立的时间
1.承诺生效的时间为合同成立的时间——原则。
承诺生效的时间为承诺到达的时间，所以原则上承诺到达要约人时为合同成立的时间。
2.例外
（1）自最后一方当事人签字或盖章时成立：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。注意只需要签字或盖章其中之一即可而不是同时具备。
（2）签订确认书时合同成立：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，要求在合同成立之前要求签订确认书。
（二）合同生效的时间
1.原则上合同成立之时合同即生效。
2.例外，成立与生效不同时：
（1）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自登记或者批准之日生效。
（2）附停止条件的自条件成就时生效
（3）附始期的自期限届至时生效
（1）效力待定的合同自被追认时生效。
（三）要式合同之形式的补足
1. 法定要式的补足
法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
2.约定要式
采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
四、合同成立的地点
承诺生效的地点为合同成立的地点，即承诺到达地。
1.采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
2. 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。若签字或盖章地不一致的以最后一方当事人签字或盖章地为生效地。