第十节 有关国际投资的双边条约
一、双边投资条约的类型与作用
（一）双边投资条约的类型
双边投资条约可分为传统型与现代型两大类，传统的双边投资条约的内容主要在友好通商航海条约中体现；现代型的是指两国之间订立的专门用于国际投资保护的双边条约，又分为美国式的双边投资保证协定及德国式的促进与保护投资协定。
1.友好通商航海条约
友好通商航海条约（Friendship Commerce Navigation Treaty）是缔约国间就商业活动和航行自由事宜而签订的双边条约，并非保护投资的专门性条约。友好通商航海条约在国际投资保护的内容发展方面可以分为两个阶段。第二次世界大战之前，以美国为代表的西方国家与其他国家签订友好通商航海条约，以调整两国间友好通商关系，其中虽有关于外国商人及其资产和有关投资保护的条款，但其重点是保护商人，而不是工业投资者。即此时这类条约内容不是以保护私人投资为重点。二战以后，随着国际投资的迅速发展，为适应海外私人投资保护的需要，友好通商航海条约在整个内容结构上发生了较大变化，保护国际投资的内容更为明确化。
友好通商航海条约中涉及投资的内容大致有以下几个方面：（1）外国投资者的入境、旅行与居留；（2）个人基本自由权；（3）关于投资者的待遇标准；（4）关于外国投资者财产权的保护和尊重；（5）管理与经营企业的权利；（6）对外国投资者的税收待遇；（7）外汇管制与资金转移；（8）关于争议的处理与管辖权。
由于友好通商航海条约并不是专门的关于国际投资保护的双边条约，因而对于投资保护而言难免存在缺陷。此类条约涉及范围太广，内容十分繁杂，不易推行，亦不符合国际经济条约专门化、具体化发展的趋势；其带有“结盟”性质的政治意味使不少发展中国家戒心深重；而其中有关保护外资的条文相对笼统且“门槛”过高，又无程序上的保障，使实体性规定难以得到严格执行。因此，美国等国家后来开始转变态度，不再推行友好通商航海条约这一模式，而是订立专门保护国际投资的双边投资保证协定，从而结束了友好通商航海条约的时代。
2.投资保证协定
投资保证协定（Investment Guarantee Agreement）因系美国首创并推行，故称为美国式的投资保证协定，这种协定通常采用换文的方式。二战之后随着美国对外投资的不断扩大，特别是为了配合马歇尔计划的实施，美国开始实行其海外投资保险制度，并以国家间订有双边投资保证协定为实施其海外投资保险制度的前提。因此，从20世纪50年代开始，美国除了签订综合性的友好通商航海条约以外，还签订了专门的投资保证协定，对美国商人在海外的投资实行双重保护。后来发展为以双边投资保证协定为主。这种规定因为和美国海外投资保险、保证结合在一起，也叫“投资保险和保证协定”。
投资保证协定的核心在于让对方缔约国正式确认美国国内的承保机构在有关的政治风险事故发生并依约向投保的海外投资者理赔之后，享有海外投资者向东道国政府索赔的代位权和其他相关权利及地位。协定还规定了双方政府因索赔问题发生纠纷时的处理程序。如此条约规定的目的，在于使美国国内的海外投资保险合同的法律效力，通过双边协定延伸到美国境外，取得对方缔约国的正式认可，从而使双方承担了具有国际法约束力的履约理赔义务。于是，美国国内保险机构行使的代位求偿权就此“国际化”和“公法化”了。
除了美国之外，加拿大也采用这种类型的双边协定。投资保证协定重在程序性的规定，如规定代位求偿权、投资争议解决的程序等问题，内容较简单。投资保证协定主要为一国的海外投资保险服务，是缔约国一方为保护其在缔约对方国家投资的投资者而与对方签订的条约，其保护的对象只是单方面的投资，而不是相互的投资。迄今为止，美国已经与140多个国家签署了此类协定。我国于1980年和1984年分别以换文形式与美国和加纳啊大两国签署了投资保证协定。
3.促进与保护投资协定
促进与保护投资协定（Agreement for Promotion and Protection）是欧洲一些发达国家与发展中国家签订的双边投资条约，其中以前联邦德国最为典型，故称为德国式的双边投资协定。从20世纪50年代末开始，前联邦德国、瑞士等欧洲国家认识到单纯依靠友好通商航海条约难以有效地保护其海外投资，就创立了促进与保护投资协定这一新的双边投资条约模式。这种协定提取了传统友好通商航海条约中有关外国投资的内容，加以具体化，并融合以美国式投资保证协定中有关投资保险、代位求偿及争端解决的规定，兼采两者之长，能为资本输出国的海外投资提供切实有效的保护，因而一问世便得到个发达国家的竞相仿效和大力推行。除了欧洲国家大量签订此类协定之外，发展中国家之间也签订促进与保护投资协定，我国与外国签订的双边投资条约也是以这种协定为主。值得注意的是，美国自1977年以后也开始采用促进与保护投资协定保护国际投资，并于1982年制订了第一份用于谈判的样板条约，此后不断进行修订。迄今为止，这类协定已经得到各国的广泛采用。
促进与保护投资协定具有以下特点：（1）签约程序正式。这类协定的结构较为严谨，通常由序言、正文和结尾三部分构成，其签订一般需要通过正式立法程序，以政府的名义签订，由最高权力机关批准。（2）内容具体全面。这类协定既含有促进与保护投资的实体性规定，如关于外资待遇的标准、政治风险的保证等等，又包含有关于代位求偿、解决投资争议的程序性规定。内容具体详尽，实体性规定与程序性规定融为一体、相辅相成。（3）适用范围广泛。这类协定保护的是缔约双方相互的投资，是双向的保护。它属于专门性投资协定，同友好通商航海条约相比，技术性较强，政治性较弱，不致因国家之间的不“友好”而影响经济上的互相合作。
（二）双边投资条约的作用
双边投资条约是调整两国间私人投资关系最有效的手段，对于保护、促进国际投资以及推动国际经济技术合作的发展，具有不容忽视的作用：
1.双边投资条约是缔约双方之间特殊的国际法，对双方当事人均有平等的约束力。如果其中一方不遵守条约，就会产生国家责任。因此，条约是落实和保证国内法保护措施的有效手段，它既避免了东道国法律的变更而给投资保护带来的不安全性，又使资本输出国国内的投资保护制度有了国际法的依托。
2.双边投资条约由于仅仅涉及缔约双方的利益，因而易于在互利的基础上谋求协调一致。条约调整的关系限于当事国之间，致使缔约双方均较有诚意，有利于达到利益平衡。由于协定系缔约双方协商而成，形式较为灵活，富有弹性，利于双方取得谅解和一致。双方意志协调的结果，较之国内外资法和国内保证措施，更为具体贴切，切实可行。在目前国际投资领域缺乏统一的调整国际投资的实体性规范的多边公约的形式下，双边投资条约的作用更为突出。
3.双边投资条约可以加强或保证国内法的效力。许多发达的资本输出国都实行海外投资保证制度，无论是否以双边投资条约为国内保险制度的法定前提，这些国家都将双边条约作为加强国内投资保证制度的重要手段，视其为保护在发展中国家海外投资的重要工具。而资本输入国则将签订双边条约作为它们吸引外资战略的一部分，因为签订条约可以增进外国投资者的安全感，有利于维护外国投资者的利益，促进外资流入本国。
4.双边投资条约为国际投资创设了一个良好的法律环境。在充分顾及缔约各方特殊利益的基础上签订的双边投资条约，特别是促进与保护投资协定，是实体性规定与程序性规定的有机结合，它为国际投资活动中所涉及的各种主要问题提供了法律规范框架，避免或减少了法律障碍，有助于创设一个良好的投资环境。
二、双边投资条约的内容
双边投资条约的具体规定因国别差异而有所不同，但其基本内容则大同小异，一般包括以下几个方面：
（一）受保护的投资者和投资
条约首先要明确保护的对象，即哪些投资者和投资应受到条约的保护。
1.受保护的投资者
双边投资条约通常规定，受保护的投资者包括自然人、法人或不具有法人资格的其他经济实体。对于自然人的确定，一般以国籍作为依据，例如中法关于促进与保护投资协定第3条中明确规定，投资者包括具有缔约任何一方国籍的自然人。而对于法人或其他实体的确定则有不同的标准：
（1）注册登记地标准。一些国家将在本国注册成立的实体视为本国投资者，予以保护。如中英协定第1条中规定，按英国法律设立或组建的公司、商号或社团都受到条约保护。还有不少国家采取双重标准，要求法人或其他组织既要依本国法律设立，又要在本国有住所。如中国与奥地利的双边协定中规定，依照缔约一方的法律合法设立的、其住所在缔约一方领土内的法人，以及具有或不具有法人资格的组织或社团属于条约保护的投资者。
（2）资本控制与联系标准。有些国家根据资本控制标准，把由本国国民或法人控制的外国公司看作是本国投资者，可以享受条约保护。例如中国与瑞士的双边协定规定，投资者包括由缔约任何一方的国民或依照缔约任何一方法律设立并且住所地在其领土内的法人或经济实体直接或间接控制的所有经济实体或法人。联系标准主要在美国新的样本条约中出现。它规定，确定一个实体是否有权享有条约利益，取决于该实体是否与条约缔约一方有重要联系。对于由第三国国民所控制的实体，缔约一方有权拒绝给予对方注册公司以条约的保护。
2.受保护的投资
基于对资本输入国国家主权的尊重，只有被缔约一方东道国所接受的投资才能受到条约的保护。条约规定的投资定义既广泛又详细，通常包括：
（1）动产、不动产和任何其他财产权利，如抵押权、留置权或质权等等。
（2）公司的股份、股票和债券或该公司财产中的权益，以及其他形式的参股。
（3）对金钱的请求权或通过合同具有经济价值的行为请求权。
（4）著作权、工业产权、工艺流程、专有技术和商誉。
（5）根据法律授予的特许权，包括勘探、提炼、开发自然资源的特许权。
投资收益是指投资在一定时期内所产生的利润、利息或其他合法收入。投资的收益和可能的再投资的收益，与投资享受同样的保护。
（二）关于外国投资者的待遇标准
双边投资条约均要对投资者的待遇作出规定，常见的待遇标准有公平和公正待遇、国民待遇和最惠国待遇。
1.公平和公正待遇
美国的样本条约规定，投资在任何时候须给予公平和公正待遇（Fair and Equitable Treatment），须享有充分的保护和安全，决不得给予低于国际法要求的待遇。中国与外国签订的双边投资条约一般也含有公平和公正待遇条款。例如中国与荷兰的双边协定第3条第1款规定：“缔约一方应给予缔约另一方投资者在其领土内的投资和与投资有关的活动公平与公正的待遇。”
公平和公正待遇没有明确的定义，关于其概念和范围在国际学说与实践中一直是一个争议不休的话题。争议的焦点在于该待遇是否包含了所谓的国际最低标准。发达国家的学者一般认为公平和公正待遇包括无差别待遇（东道国不应对一般外国人或特定国家的国民采取差别对待的行为）、国际最低标准和东道国保护外国财产的义务。但是发展中国家否认国际最低标准属于公平和公正待遇的一部分。实际上，公平和公正待遇是国民待遇与最惠国待遇之外的总的原则性标准，它的核心是无差别待遇。只要东道国给予外国人以与其本国国民或其他外国人同等的待遇，这种待遇就是公平和公正的。
2.国民待遇
在双边投资条约中，国民待遇是指外国投资者在东道国的投资财产、投资经营活动等方面的权益，应与东道国投资者享有同等待遇。但是这种同等待遇不是绝对的，而是受到一定范围的限制。它强调的是外国人与内国人法律地位上的平等，并非每个具体权利上的完全的、绝对的平等。事实上任何一个国家都会对外国投资在投资领域、股权比例等方面给予一定的限制，这是合理的区别对待，不能视为歧视待遇。同样，一些发展中国家为了鼓励外国投资，赋予外国投资各种优惠待遇，同样不构成对国民待遇原则的违背。
3.最惠国待遇
双边投资条约中的最惠国待遇，是指外国投资者在东道国关于投资财产及投资经营活动等方面的权益，与第三国在东道国的投资者享有同等的待遇。强调的是外国投资者与第三国投资者之间的平等待遇。
双边投资条约中规定待遇标准的方式一般有以下几种：
1.规定公平和公正待遇与最惠国待遇。例如中国和瑞士的双边协定第4条规定：“缔约一方在其领土内应保证对缔约另一方投资者的投资给予公平和公正的待遇。”“缔约一方在其领土内应保证对缔约另一方投资者的投资给予最惠国待遇。”
2.同时规定国民待遇和最惠国待遇。例如，中日协定第3条规定：“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予第三国国民和公司的待遇。”“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予该缔约一方国民和公司的待遇。”
3.只规定最惠国待遇。例如中国和意大利的双边协定第3条规定，缔约一方的国民或公司在缔约另一方领土内的投资以及与投资有关的活动所享受的待遇，不应低于任何第三国国民或公司的投资以及与投资有关的活动所享受的待遇。
（三）关于货币的兑换与转移
双边投资条约一般规定，投资者的投资原本、利润和其他合法收益可以自由兑换成外汇，自由转移或汇回本国。例如中英协定第6条第1款规定：“缔约各方保证缔约另一方的国民或公司有权将其投资和收益以及按照与投资有关的贷款协议的任何支付款项自由转移至其居住国。”关于自由汇兑和转移的范围，各种协定的规定不尽相同，有些规定得简单，有些规定得详细。一般包括：（1）全部或部分投资清算所得款项；（2）投资产生的利润或其他日常收入；（3）作为投资的贷款及利息的偿付款；（4）投资者从著作权、工业产权、专有技术和商誉中应得的使用费。无论如何货币的兑换与转移的保证也不是绝对的，在特殊情况下，如果一国遭遇国际收支困难，可以对货币的自由转移进行限制。但在限制过程中不能实行差别待遇，即限制应对所有国家的投资进行，而不能单独适用于缔约国一方。
（四）关于国有化与征收
为了保护投资者对投资财产的所有权，各国在签定双边投资条约时均对国有化与征收问题作了具体规定，这也是条约政治风险保证的重心所在。关于国有化与征收的规定一般包含以下几点：
1.关于国有化与征收的条件
缔约双方通常允许任何一方可以对其领土内的外国投资企业或资产实施国有化或征收，但必须符合一定的条件：
（1）国有化或征收必须是出于国家公共利益的需要；
（2）国有化或征收是非歧视性的；
（3）对外国投资者予以补偿；
（4）国有化或征收是按扎袄适当的法律程序进行的。
2.关于国有化与征收的方式
征收一般包括直接征收和间接征收。至于哪些国家行为属于国有化或征收的范畴，国际上没有统一的标准。大多数双边投资条约没有作具体规定，只有一般性的表术，如“征收、国有化或与征收、国有化效果相同的措施”，“征收、国有化、剥夺措施或其他类似措施”等等。这种一般性的表述简单、灵活，为具体的解释留下了一定的空间。
3.关于国有化与征收的补偿标准
对于国有化或征收的补偿标准，条约规定不一。有些条约采纳了发达国家一向提倡的“充分、及时、有效”的标准（即赫尔规则），有些条约则吸收了发展中国家坚持的“适当、合理”的补偿标准。我国为了吸引外资，充分保护外国投资者投资的安全与利益，在双边投资条约中对补偿标准作了灵活规定。有的协定规定了“适当、合理”补偿的标准，如中国与科威特双边协定第8条的规定，对于被征收的外国投资应给予合理补偿。大多数协定采纳的标准已接近“充分、及时、有效”的补偿标准，我国与意大利、英国、奥地利等国的双边协定均规定，补偿应相当于被征收的投资在公布征收前一刻的价值，补偿的支付不应不适当地迟延，并应是可兑现和自由转移的。
（五）代位权
代位权（Subrogation）在国际投资中是指投资者本国的保险机构在对投资者因东道国的政治风险遭受的损失赔偿之后，将取得投资者在该东道国的一切权益和追偿权。由于不少国家都建立了海外投资保险制度，因而在双边投资条约中普遍对代位权作了规定。美国式双边投资条约对代位权规定得较为详细，而德国型双边投资条约则规定得比较简单。代位权主要涉及的问题是：
1.代位权的范围和条件
条约通常规定承保人在一定条件下代位取得投保者（投资者）的一切权利和义务。如果东道国法律禁止或废止承保者在其境内取得被保险投资者的任何财产权益，则承保者不得代位受偿。同时承保者应受投资者尚存法律义务的约束。
2.代位权的限度
代位权的行使不能超过必要的限度，即代位权的权益限度不得超过原投资者所享有的权益。
3.代位权的限制
代位权的行使必须受东道国法律的制约，如果东道国法律禁止承保者取得某些财产，则须服从东道国法律的规定，并作出相应的安排。
（六）争议的解决
双边投资条约一般涉及两类争议的解决：一是东道国政府与投资者之间争议的解决；二是缔约国双方之间关于条约的解释、适用发生争议的解决。由于两类争议的当事人、性质各不相同，条约通常分别作出规定。
1.东道国与投资者之间的争议解决
投资者与东道国之间可能因为违约、征收或国有化等产生争议。这类争议的解决方式通常有以下几种：（1）由争议双方通过友好协商解决；（2）在东道国当地寻求救济；（3）提交国际仲裁庭仲裁。
2.缔约国双方之间的争议解决
缔约国双方如果对协议的解释和适用发生争议，一般采用两种解决方法：（1）谈判协商解决；（2）提交仲裁。