自考《刑法学》第四章串讲笔记

第四章 排除犯罪的事由

一、排除犯罪事由的分类

正当防卫、紧急避险、法律行为、正当业务行为、被害人承诺（不包括放弃生命权）、自救行为、自损行为（战争时军人自伤行为除外）和义务冲突行为。

二、正当防卫

（一）正当防卫的条件

1、存在现实的不法侵害

①可以是犯罪行为和违法行为。

②需要具有一定的攻击性、紧迫性、暴力性。

例：投毒行为，不具有暴力性和破坏性，不能正当防卫

③人为的不法侵害。

2、不法侵害已经开始，尚未结束

有的预备行为非常逼进被害对象，也可以采取正当防卫。比如入室的行为。

在财产性犯罪的已经既遂，但还来得及挽回损失的，应认为是正当防卫。

事先防卫和事后防卫都是防卫不适时。

此外，私自使用电网、炸弹等危险方法防范犯罪侵害（如防盗），造成损害结果的，通常属于事先防卫。不成立正当防卫。

3、具有防卫意识

①保护合法的权益。

②包括本人、他人和国家的利益。

③防卫挑拨（目的不正，谁首先动手不重要）、相互斗殴（注意转化， 双方都是非正义，若有一方退出，另一方穷追时，退出方有防卫的权利）和偶然防卫不属于正当防卫。

④保护非法利益对抢劫犯的反击，不构成正当防卫，都是违法行为。

4、针对不法侵害者本人

① 共同犯罪的情况下，只能对正在进行犯罪的人进行正当防卫。

② 可以针对不法侵害者的财产，主要是其所属物（理解为工具）。

③ 对无不法行为的第三者的防卫不是正当防卫，但不排除适用紧急避险制度的可能。

防卫中误认对像，对被误击的人而言，不成立正当防卫；

5、不超过必要限度

重大损害的程度，一般是造成重大伤害。

必要限度是双方力量对比是相当的。

条件	否则为	定罪	说明
存在现实的不法侵害	否则属于假想防卫	有过失且刑法认定为过失犯罪的，为过失犯罪，没有过失的属于意外事件。
不法侵害正在进行	否则成立事前防卫或事后防卫	事后防卫属于故意犯罪	不法侵害结束的时间：被制服、丧失侵害能力、自动中止、逃离现场。
具有防卫意识	防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫不具有防卫意识。
针对不法侵害人本人进行	否则为假想防卫	有过失且刑法认定为过失犯罪的，为过失犯罪，没有过失的属于意外事件	侵害结束的时间：盗窃、抢劫中若人的侵犯结束，但财物的侵犯未结果，则还属于正在进行的情形
没有明显超过必要限度造成重大损害	否则为防卫过当	正当防卫明显超过必要限度造成重大损害（人身上指重伤）的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。	防卫过当造成他人重伤、死亡时，如果是由于过失，成立过失致人重伤、死亡罪，如果是间接故意，成立故意伤害罪。

（二）防卫过当

构成犯罪，一般是过失；也不排除间接故意。

（三）无过当防卫

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。行凶的理解：重伤害以上的伤害行为。

a.针对暴力犯罪。麻醉抢劫不能适用。

b.还包括其他暴力犯罪。如劫持航空器等。

c.在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将犯罪人杀害的，属于事后防卫。

厉某击伤欲行凶者案。职工陆某与厂长因管理问题发生口角，随后叫来丈夫和弟弟。陆某的丈夫和弟弟持铁棍、木棍到工厂，声称要废了厂长。二人持棍棒砸打办公室和预算室的门窗玻璃，并欲闯进预算室殴打厂长。此时，厉某持铁管从背后击打二人，致一人重伤、一人轻伤。属于针对正在行凶不法侵害实行防卫，不过当。

偶然防卫：故意侵犯他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件。如甲故意用枪射乙，乙刚好在持枪瞄准丙实行故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。

（3）紧急避险：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

危险来自：

1、大自然的自发力量；

2、动物的自发袭击；

3、疾病等特殊情况；

4、不包括职务上、业务上负有特定义务的人