第五章 外国法的适用和排除
第一节 反致
一、反致、转致、间接反致和双重反致的概念
(一)反致
A——》B——》A
(二)转致
A——》B——》C
(三)
A——》B——》C——》A
(四)双重反致
A——》B——》A——》B
二、反致产生的原因
1、是因各国对本国冲突规范指引的外国法律的范围理解不同,一些国家认为被指定的外国法包含该外国的冲突法。
2、对于同一涉外民事关系各国规定了不同的连结点。
五、我国对致的规定
在合同领域不采纳反致制度。
第二节 公共秩序
一、公共秩序的概念
1、概念:略
2、作用(两方面):
(1)当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时,排除或拒绝适用外国法的作用,即否定外国法的作用;
(2)由于涉及到国家或社会的重大利益、道德或和法律的基本原则,对特定的法律关系必须直接适用内国法的某些规定,而根本不考虑援引冲突规范确定准据法,从而排除了外国法的作用。
三、有关公共秩序的立法方式
1、间接限制的立法方式
2、直接限制的立法方式
3、合并限制的立法方式
五、运用公共秩序制度时应注意的问题
(一)必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序
(二)援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触,也不应与外国公法的适用相混淆
(三)是否可援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力
(四)如何对待外国的公共秩序
第三节 法律规避
一、法律规避的概念和构成要件
1、概念:略
2、构成要件:
(1)主观上:故意
(2)规避对象上:本应适用的强行法或禁止性的规定
(3)行为方式上:有意改变或制造某个连结点
(4)客观结果上:既遂
四、我国有关法律规避的规定
当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。
第四节 外国法的查明
一、外国法的查明
(一)外国法的查明方法
1、由当事人举证证明
英美国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。
2、法官依职权查明,无须当事人举证
欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。
3、法官依职权查明,但当事人也负有协助义务。
我国:
1、当事人提供;
2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;
3、我国驻该国使领馆提供;
4、该国驻我国使领馆提供;
5、中外法律专家提供。
二、外国法错误适用的救济
两种:
1、不允许当事人上诉
2、允许当事人上诉
我国允许